Решение Ростовского УФАС России от 08.04.2010 г № Б/Н

В отношении ОАО «Азовский морской порт»

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Комиссия) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
Председатель комиссии Е.Г. Молчанов
Члены комиссии: Н.А. Кожемяко, Э.С. Багдасарова, П.П. Воронцов
рассмотрев дело № 883 по признакам нарушения ОАО «Азовский морской порт» (346780, Ростовская обл., г. Азов, ул. Петровская, 2) и ЗАО по производству строительных материалов «С» (119121, г. Москва, Смоленский б-р, д. 7, стр. 2) части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
Установила:
В Ростовское УФАС России 24.07.2009 поступило заявление Управления Федеральной службы безопасности по Ростовской области о нарушении ЗАО по производству строительных материалов «С» (далее – ЗАО «С») и ОАО «Азовский морской порт» (далее – ОАО «АМП») антимонопольного законодательства.
В ходе проверки изложенных в обращении вопросов было установлено следующее.
В соответствии с требованиями Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» ОАО «АМП» является субъектом естественной монополии, осуществляющим перевалку экспортно-импортных грузов.
25% акций ОАО «АМП» принадлежит Российской Федерации. Более 51% акций ОАО «АМП» принадлежит «…» как лично, так и через ЗАО «С», владельцем и генеральным директором которого он является. Установлено, что ОАО «АМП» и ЗАО «С» входят в одну группу лиц в соответствии с пунктами 7, 9 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В соответствии с договорами № 392 от 29.12.2007 и № 421 от 31.12.2008, заключенными между ОАО «АМП» и ЗАО «С» на перевалку различных грузов установлен перечень экспортеров, а также в пункте 2.2 указанных договоров оговорено, что ОАО «АМП» не вправе без согласия ЗАО «С» вступать в непосредственные отношения с субагентами.
В соответствии с пояснениями ЗАО «С» (письмо от 25.08.2009 № 25/08-01), договор между ОАО «АМП» и ЗАО «С» от 31.12.2008 № 421 был заключен для привлечения в порт новых грузопотоков и не ограничивает права порта в самостоятельном привлечении грузов, а также права иных организаций на заключение с портом договоров по перевалке грузов в порту. Пункт 2.2 был включен в данный договор для исключения возможности подписания двойных договоров и с ЗАО «С» и с ОАО «АМП», так как в этом случае могла произойти путаница в грузах, направляемых через ЗАО «С» и непосредственно самим ОАО «АМП». Перечень экспортеров был включен в данный договор исключительно по требованию руководства Ростовской таможни для контроля за действиями экспортеров и он не является закрытым.
Установлено, что указанными договорами на ЗАО «С» возложен ряд обязанностей, в том числе проведение работ по привлечению грузопотоков, заключение от своего имени договоров на обработку грузов в порту и оплата услуг ОАО «АМП» по согласованным тарифам. ОАО «АМП» обязано принять на хранение и погрузить на суда, а также произвести документальное оформление поставляемых через ЗАО «С» грузов различной номенклатуры.
Вместе с тем, стоимость перевалки грузов, оплачиваемая их владельцами (экспедиторами) ЗАО «С», значительно выше стоимости его фактической перевалки, установленной органами регулирования естественных монополий для ОАО «АМП».
Тарифы по перевалке грузов, применяемые ОАО «АМП», установлены Постановлением Федеральной энергетической комиссии России от 16.01.2002 № 2/4 и Приказом Федеральной службы по тарифам России от 07.03.2007 № 42-т/4. Так, ОАО «АМП» оказывает услуги по перевалке экспортно-импортных грузов по следующим тарифам:
зерновые культуры – 4 доллара США за тонну (без НДС),
цемент в биг-бегах – 3 доллара США за тонну (без НДС),
контейнеры груженые 40” – 100 долларов США за тонну (без НДС),
контейнеры груженые 20” – 75 долларов США за тонну (без НДС).
Однако ЗАО «С» по договорам перевалки грузов, заключенным с собственниками экспортно-импортных грузов и их экспедиторами, взимало плату за перевалку:
зерновых культур – 6,60 долларов США за тонну (с НДС),
цемента в биг-бегах – 360 рублей за тонну (с НДС),
контейнеров груженых 40” – 240 долларов США за тонну (с НДС),
контейнеры груженые 20” – 200 долларов США за тонну (с НДС).
Таким образом, собственники грузов, обратившись в ЗАО «С», переплачивали за услуги перевалки грузов от 40% до 250% в зависимости от рода груза.
Установлено, что в 2008 году ЗАО «С» оплачивало ОАО «АМП» 2,5 доллара США за перевалку тонны зерна, что на 1,5 доллара США меньше предельного тарифа, несмотря на то, что стоимость перевалки этого груза по договорам между его владельцами и ЗАО «С» составила более 7 долларов США за тонну. В 2009 году ОАО «АМП» не предоставляло скидок ЗАО «С».
Установлено, что в 2008-2009 годах ОАО «АМП» не заключало договоры на выполнение погрузо-разгрузочных работ непосредственно с собственниками экспортно-импортных грузов. Все погрузо-разгрузочные работы осуществлялись только по поручению ЗАО «С».
Изложенные факты послужили основанием для возбуждения дела в отношении ОАО «АМП» и ЗАО «С» по признакам нарушения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части нарушения запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц.
В ходе рассмотрения дела Комиссией было установлено следующее.
В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» субъект естественной монополии – хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.
В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» регулируется деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере оказания услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах.
Согласно пункту 9 Перечня услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 № 293, стоимость погрузки и выгрузки грузов регулируется государством.
ОАО «АМП» является субъектом естественной монополии, осуществляющим перевалку экспортно-импортных грузов, таким образом, ОАО «АМП» занимает доминирующее положение на рынке услуг по перевалке экспортно-импортных грузов.
В целях всестороннего и полного рассмотрения обстоятельств дела № 883 Ростовским УФАС России были направлены запросы в адрес экспедиторов, с которыми ЗАО «С» были заключены договоры на организацию перевалки грузов через порт Азов. Экспедиторам были поставлены вопросы о схеме построения договорных отношений, связанных с организацией перевалки грузов через порт Азов, а также о том, направлялись ли предложения о заключении договоров на перевалку грузов напрямую в ОАО «АМП».
Анализ ответов ЗАО «ВИТАЛМАР АГРО» (письмо от 15.09.2009 № 332/09), ООО «Аутспан Интернешнл» (письмо от 18.09.2009 № 18092009/1), ООО «ЮНЭТИ» (письмо от 16.11.2009 № 16/1-01), ООО «Азовский элеватор» (письмо от 19.11.2009 № 24) показал, что договоры были заключены с ЗАО «С» по причине того, что кроме перевалки требовались и другие услуги, в том числе взвешивание автомобилей, оформление сертификатов, сюрвейерские услуги (контроль погрузки груза, контроль качественных характеристик груза, драфт-сюрвей и т.д.). Эти услуги ОАО «АМП» не предоставляет.
В соответствии с пояснениями ЗАО «С» (письмо от 06.11.2009 № 1106/1) комплексная договорно-расчетная ставка на организацию погрузо-разгрузочных работ в ОАО «АМП» по договорам с контрагентами устанавливается на основании перечня услуг, необходимых контрагенту, в том числе погрузо-разгрузочных работ, оформление сертификатов безопасности укладки и крепления грузов, предоставление сюрвейерских услуг.
При этом погрузо-разгрузочные работы для экспедиторов выполняет ОАО «АМП». Оформлением сертификатов, оказанием сюрвейерских услуг занимается ООО «Югсюрвей-Ростов», с которой ЗАО «С» заключен договор.
Согласно пояснениям ОАО «АМП» (письмо от 10.12.2009 № 1/85) порт не занимается оформлением сертификатов безопасности укладки и крепления грузов на транспортные средства, не предоставляет сюрвейерские услуги. Оказание данных услуг требует наличия разрешения на производство таких работ со стороны надзорных органов, а также обучения специалистов соответствующего профиля. ОАО «АМП» не заинтересовано в оказании данных услуг, поскольку данные виды услуг не являются профильными для портов, а ОАО «АМП» нацеливает свои усилия на основной вид деятельности – перевалку грузов.
Вместе с тем, ОАО «АМП» (письмо от 15.12.2009 № 1/96) подтвердило готовность заключать договоры на перевалку грузов с любыми клиентами.
Однако ряд экспедиторов указали в своих ответах Ростовскому УФАС России на обратное.
Так, ООО «Белый Двор» (письмо от 12.10.2009 № БД-071) в своем ответе указало, что обществом в адрес ОАО «АМП» направлялись обращения о заключении договора на осуществление услуг по перевалке. В ответе ОАО «АМП» (имеется в материалах дела) обществу было сообщено о том, что порт оказывает услуги по экспедированию и перевалке только на основании внутренних договоров с ЗАО «С». Данное письмо ОАО «АМП» от 29.11.2007 № б/н отпечатано на бланке ОАО «АМП», подписано генеральным директором ОАО «АМП» Гребенюковым Г.В. и скреплено печатью ОАО «АМП».
ООО «АГРИКС» (письмо от 10.11.2009 № 59) в своем ответе отметило, что информацию о необходимости заключения договора с ЗАО «С» получило от ОАО «АМП» в устной форме (по телефону).
В соответствии с ответом ЗАО «Химтранс и Ко» (письмо от 23.12.2009 № 019) общество обращалось в ОАО «АМП» по телефону для заключения договора по оказанию услуг по перевалке грузов. В ответ на указанное обращение ЗАО «Химтранс и Ко» было рекомендовано обратиться в ЗАО «С». ЗАО «Химтранс и Ко» было вынуждено заключить договор с ЗАО «С».
Согласно ответу ООО «ЮНЭТИ» (письмо от 07.12.2009 № 07/12-01) информация о возможности заключения была получена на официальном сайте ОАО «АМП» в сети Интернет по адресу: www.azovseaport.ruв разделе «О компании», в котором были указаны контактные телефоны ЗАО «С».
Сотрудниками Ростовского УФАС России 23.12.2009 был проведен осмотр сайта ОАО «АМП» в сети Интернет по адресу: www.azovseaport.ru, о чем был составлен соответствующий акт от 23.12.2009 № 1/05 (имеется в материалах дела).
В ходе проведения осмотра установлено, что интернет-страница подраздела «Контакты» содержит следующую информацию:
Адрес: 346780, ул. Петровская 2, Азов, Ростовская обл., Россия
E-mail: port@azovseaport.ru
Представительство в Москве: 119121, Москва, Россия, Смоленский бульвар, 7, строение 2
E-mail: sea@aha.ru
Тел.: (499) 246-11-76; (499) 246-24-12; (499) 246-39-10.
Адрес представительства ОАО «АМП» в г. Москве, адрес электронной почты, контактные телефоны совпадают с контактной информацией, указанной на бланке ЗАО «С». Таким образом, ОАО «АМП» вводит в заблуждение посетителей сайта, желающих обратиться в ОАО «АМП» в г. Москве, что свидетельствует о нежелании ОАО «АМП» оказывать услуги по перевалке напрямую, минуя ЗАО «С».
Ростовским УФАС России были направлены запросы в адрес ОАО «Таганрогский морской торговый порт» и ОАО «Ростовский порт» о предоставлении информации о том, каким образом у портов построены договорные отношения с собственниками грузов (экспедиторами).
В соответствии с ответами ОАО «Таганрогский морской торговый порт» (письмо от 04.12.2009 № юр/2840) и ОАО «Ростовский порт» (письмо от 10.12.2009 № ½ 644) порты выполняют погрузо-разгрузочные работы на основании договоров с собственниками грузов (экспедиторами). С организациями, занимающимися привлечением грузов в порт, договоры не заключены.
Помимо этого, Ростовское УФАС России направило в адрес Краснодарского УФАС России запрос о системе договорных отношений в портах Краснодарского края.
В соответствии с ответом Краснодарского УФАС России (письмо от 14.12.2009 № 2508/4) порты Краснодарского края заключают договоры с собственниками грузов (их экспедиторами) напрямую.
Таким образом, система построения договорных отношений, принятая ОАО «АМП», при которой всем собственникам грузов (их экспедиторам) услуги по перевалке оказываются только после заключения договора с ЗАО «С», не соответствует сложившейся практике в портах Азово-Черноморского побережья.
Определением Комиссии Ростовского УФАС России от 23.12.2009 у ЗАО «С» была запрошена информация о расчетах между ЗАО «С» и контрагентами при исполнении определенных договоров с экспедиторами, в том числе выручка ЗАО «С» по договору с экспедиторами, расходы на оплату услуг ОАО «АМП», других исполнителей, прибыль ЗАО «С».
ЗАО «С» (письмо от 03.02.2010 № 03/02-01) указало на невозможность ее предоставления. В соответствии с пояснениями ЗАО «С» согласно принятой обществом учетной политики ЗАО «С» применяет обезличенный (котловой) метод учета затрат. В связи с этим отсутствует возможность определения суммы затрат, приходящихся на конкретную перегруженную партию товара, оказанную услугу.
Поскольку ЗАО «С» не ведет раздельного учета затрат, то при формировании комплексной договорно-расчетной ставки на организацию погрузо-разгрузочных работ ЗАО «С» включает в нее свою прибыль, относящуюся в равных долях на все затраты, связанные с оказанием данной услуги.
ЗАО «С» в 2009 году оплачивало ОАО «АМП» за выполнение погрузо-разгрузочных работ сумму в размере предельного тарифа, утвержденного для ОАО «АМП» государством. Таким образом, экспедитор, обратившийся в ЗАО «С», оплачивал погрузо-разгрузочные работы по ставке превышающей предельный тариф на величину прибыли ЗАО «С», что является для экспедитора экономически нецелесообразным.
ЗАО «С» фактически осуществляет функции посредника, упрощает экспедиторам процесс прохождения грузов через порт Азов, взимая плату с экспедиторов и оплачивая исполнителям за выполненные работы.
Таким образом, любой экспедитор может организовать перевалку грузов в порте Азов без услуг ЗАО «С», получив услуги перевалки и сопутствующие услуги в ОАО «АМП», а сюрвейерские услуги в любой специализированной компании. Однако, как показывает практика работы ОАО «АМП» в последние годы ни с одним экспедитором ОАО «АМП» не заключило договор на выполнение погрузо-разгрузочных работ, что свидетельствует о наличии барьеров для экспедиторов по получению услуг по перевалке напрямую через ОАО «АМП».
В результате полного и всестороннего изучения доказательств и обстоятельств дела, Комиссия пришла к следующим выводам:
1.В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» ОАО «АМП» занимает доминирующее положение на рынке услуг по перевалке экспортно-импортных грузов.
2.ОАО «АМП» и ЗАО «С» входят в одну группу лиц в соответствии с пунктами 7, 9 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
3.ОАО «АМП» в 2008-2009 годах не заключало договоры на оказание услуг по перевалке грузов непосредственно с собственниками экспортно-импортных грузов либо с их экспедиторами. Погрузо-разгрузочные работы осуществлялись исключительно по договорам с ЗАО «С».
4.В соответствии с пояснениями экспедиторов причинами обращения в ЗАО «С», а не в ОАО «АМП», при организации перевалки грузов через порт было то, что ЗАО «С» оказывает целый перечень дополнительных необходимых услуг при прохождении грузов через порт, в том числе сюрвейерские услуги, оформление сертификатов, которые ОАО «АМП» не оказывает. Однако ряд экспедиторов при ответе на вопрос о причинах заключения договора с ЗАО «С» указали на то, что они обращались в ОАО «АМП» письменно, по телефону, через официальный сайт ОАО «АМП» в сети Интернет, но заключить договор на организацию перевалки с ОАО «АМП» им не удалось, поскольку ОАО «АМП» их направило в ЗАО «С» для заключения комплексного договора, включающего дополнительные услуги, кроме перевалки.
5.Информация на официальном сайте ОАО «АМП» о представительстве ОАО «АМП» в г. Москве вводит в заблуждение посетителей сайта относительно исполнителя услуг по перевалке грузов.
6.ОАО «АМП», являясь субъектом естественной монополии, уклоняется от заключения договора на организацию перевалки грузов по ставкам, установленным Федеральной службой по тарифам, а осуществляет перевалку грузов в порту только после заключения экспедитором комплексного договора с ЗАО «С», стоимость перевалки в соответствии с которым превышает утвержденную государством на 40-250%.
7.ЗАО «С» не является субъектом естественной монополии, не является участником рынка погрузо-разгрузочных работ, таким образом, запреты, предусмотренные антимонопольным законодательством в рамках данного дела на ЗАО «С» не распространяются.
8.Схема построения договорных отношений, принятая ОАО «АМП», при которой всем собственникам грузов (их экспедиторам) оказываются услуги по перевалке только после заключения договора с ЗАО «С», не соответствует сложившейся практике в портах Азово-Черноморского побережья.
9.ЗАО «С» при формировании комплексной договорно-расчетной ставки на организацию погрузо-разгрузочных работ включает в нее свою прибыль, относящуюся в равных долях на все затраты, связанные с оказанием данной услуги. ЗАО «С» в 2009 году оплачивало ОАО «АМП» за выполнение погрузо-разгрузочных работ сумму в размере предельного тарифа, утвержденного для ОАО «АМП» государством. Таким образом, экспедитор, обратившийся в ЗАО «С», оплачивал погрузо-разгрузочные работы по ставке, превышающей предельный тариф на величину прибыли ЗАО «С», что является для экспедитора экономически нецелесообразным. Однако ни один экспедитор в последние годы не заключил договор на выполнение погрузо-разгрузочных работ напрямую с ОАО «АМП», что свидетельствует о наличии барьеров для экспедиторов по получению услуг по перевалке напрямую через ОАО «АМП».
В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 8 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» субъекты естественной монополии обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства, а также не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров.
В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» дискриминационные условия – условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.
Согласно пункту 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.
Таким образом, ОАО «АМП», злоупотребляя своим доминирующим положением, выполняя работы по перевалке грузов исключительно по договору с ЗАО «С», создает дискриминационные условия доступа к услугам порта по перевалке грузов, что противоречит пункту 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 – 4 статьи 41, статьей 48, Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
Решила:
1.В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» дело в отношении ЗАО «С» прекратить.
2.Признать ОАО «АМП» нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части создания дискриминационных условий допуска к услугам ОАО «АМП» по погрузке-разгрузке грузов.
3.Выдать ОАО «АМП» предписание об устранении нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Председатель комиссии Ростовского УФАС России по рассмотрению дела нарушении антимонопольного законодательства:
Е.Г. Молчанов
Члены комиссии Ростовского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства:
Н.А. Кожемяко,
Э.С. Багдасарова,
П.П. Воронцов

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.

За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2.2 статьи 19.5 Кодекса РФ «Об административных правонарушениях» установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.